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Harcèlement sexuel : l’AVFT propose sa « circulaire d’application »

2017-06-03T19:08:44+00:0027 juillet 2012|, , |

Lors de la discussion générale à l’Assemblée Nationale le 24 juillet 2012, Mme Taubira, Garde des Sceaux, a indiqué : « la prochaine étape, pour la Chancellerie, consistera à rédiger une circulaire d’application pour confirmer le sens et la portée de la loi et pour lever les éventuelles ambiguïtés (…) ».

Les deux ministres ayant défendu la loi ont affiché une forte détermination à lutter contre le harcèlement sexuel dans leurs interventions devant le Parlement.

Mme Taubira a déclaré que le gouvernement avait voulu, « par ce projet de loi, armer les victimes » et qu’« avec cette loi et ces actions publiques », il « ne vis[ait] pas moins à la transformation des mentalités, des comportements et des représentations ».

Elle a aussi dit : « Nous sommes en réalité amenés à nous interroger sur le pouvoir instauré à l’échelle individuelle par un ordre social, politique et économique masculin dans une société sexuellement hétéronormée ».

Mme Vallaud-Belkacem, ministre des droits des femmes, tout en admettant que « le texte (…) n’est peut-être pas parfait », a précisé que le gouvernement avait « eu le souci (…) qu’aucune situation ne se trouve désormais laissée en dehors du droit ».

A quelles conditions la loi serait-elle au plus près de tenir ces engagements ?

Comment faut-il la lire afin qu’elle soit en effet susceptible de neutraliser la norme dominante ?

Quel sens donner aux mots pour que la loi soit la plus effective possible ?

A propos du délit de harcèlement sexuel

Le « I » de l’article 222-33 du Code pénal dispose : « le harcèlement sexuel est le fait d’imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ».

Sur le terme « imposer »

Lors de la discussion générale au Sénat, Mme Taubira a éclairé la signification de ce terme : « il signifie que la victime n’a pas consenti aux actes de harcèlement, qu’elle ne les a pas désirés, mais qu’elle les a subis. S’il appartient à la victime de démontrer la matérialité des faits, il ne peut être exigé d’elle qu’elle ait démontré sa réprobation de manière expresse ».

Le contrat de travail étant toujours générateur de subordination, et donc de contrainte pour les salarié-es qui ont intégré la menace de représailles sans même qu’elle n’ait eu besoin d’être exercée, il est en effet particulièrement difficile d’exprimer une absence de consentement de manière très directe. Le terme « imposer » devra donc être interprété comme il l’est dans l’article 222-32 du Code pénal qui réprime « l’exhibition sexuelle imposée à la vue d’autrui dans un lieu accessible aux regards du public ». Pour ce délit, les juges ne recherchent pas si le « public » a ou non consenti à cette exhibition ; l’élément matériel de l’infraction est caractérisé par le simple fait que cette exhibition sexuelle ait été réalisée. Par analogie, l’élément matériel du délit de harcèlement sexuel devra être caractérisé dès lors que la preuve de « propos et comportements à connotation sexuelle » aura été rapportée.

Cette interprétation est d’autant plus nécessaire qu’en raison de la création d’une circonstance aggravante de « particulière vulnérabilité ou dépendance résultant de la précarité de la situation économique ou sociale » de la victime, une telle précarité ne pourrait être prise en compte pour démontrer que les propos et comportements à connotation sexuelle lui ont nécessairement été « imposés ».

Sur la répétition

Pour que le délit de harcèlement sexuel soit constitué, les « propos et comportements à connotation sexuelle » devront être « répétés ». Devront être considérés comme « répétés » des propos et comportements qui s’enchaînent dans la même unité de temps alors que la personne à qui ils sont destinés n’y a pas expressément consenti ou volontairement participé.

Rappelons en outre que l’argument sémantique (ie le terme « harcèlement » induit la répétition) si l’on souhaite prendre gouvernement et législateur au mot, peut être battu en brèche par des considérations étymologiques. Le terme « harcèlement » est en effet une variante du terme « hersèlement », dérivé du terme « herse », qui désigne « le supplice de la herse(1) ». Nul doute donc que l’origine du terme désigne une action d’une très grande violence qui peut être réalisée en une seule fois.

Sur la connotation sexuelle

Le harcèlement sexuel « par répétition » peut prendre la forme de propos et comportements très directement connotés sexuellement (« tu dois bien sucer »/envoi de mails à caractère pornographiques/mimes sexuels etc.), mais il peut aussi s’exprimer par des invitations à des activités extra-professionnelles intempestives et renouvelées en dépit de refus (aller au restaurant, partir en week-end etc.), de confidences imposées sur la vie privée et affective du harceleur, de dénigrements du compagnon de la victime, qui exposent les personnes qui en sont l’objet à des mesures de rétorsion si elles s’y dérobent ou protestent.

La « connotation sexuelle » devra donc s’entendre non seulement comme des propos et comportements directement orientés sur le « sexe » mais également comme toute forme d’intrusion dans l’intimité, de volonté d’appropriation de l’autre en dépit de son consentement.

A défaut, cela reviendrait à détourner la loi des objectifs qui lui ont été assignés.

Sur les termes « dégradant, humiliant, intimidante, hostile, offensante »

L’interprétation de ces termes doit être débarrassée des préjugés qui entourent la notion de « séduction ».
Non, des commentaires incessants sur l’apparence physique, sur la manière de se vêtir, des remarques du type « avec le cul que t’as tu devrais mettre des pantalons moulants » ne sont pas nécessairement des compliments.
Non, envoyer des mails à caractère érotique ou pornographique, insister pour qu’une collègue finisse par « accepter » une invitation à dîner ne sont pas la « manifestation non fautive au plan pénal d’une inclinaison pouvant être sincère« , « des signaux sociaux conventionnels de séduction » ou « une attitude générale de séduction exempte de délicatesse et de tact et non dénuée d’arrière-pensées(2) ».
Ces propos et comportements, quand ils prennent place dans le cadre du travail et visent une femme, ont également pour objet ou pour effet de dénigrer ses compétences professionnelles car ils consistent à l’évaluer en fonction de son apparence physique, de son degré de tolérance à des environnements « sexistes », et non en fonction de son travail, ce qui est en soi « dégradant, humiliant ou offensant».

Par ailleurs, avoir une attirance authentique pour une personne n’est pas incompatible avec le fait de la harceler sexuellement.

A propos du délit « assimilé au harcèlement sexuel »

Le « II » de l’article 222-33 dispose : « Est assimilé à un harcèlement sexuel le fait, même non répété, d’user de toute forme de pression grave, dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l’auteur des faits ou au profit d’un tiers ».

Sur la pression grave

Quand le harcèlement sexuel s’exerce dans des relations de travail, il s’exerce sur une personne en état de subordination à son contrat de travail. Il est donc nécessaire d’en tenir compte pour caractériser l’existence d’une « pression », qui plus est « grave », et de considérer que le fait d’outrepasser l’absence de réciprocité et de consentement du ou de la salarié-e de qui est attendu « un acte de nature sexuelle » constitue en soi une « pression grave ».

Ce raisonnement doit prévaloir à chaque fois que le mis en cause est une personne à qui le ou la plaignant-e peut difficilement échapper du fait de leur proximité ou de leur relation contractuelle ou académique (ie dans le cadre du couple, du travail, de la relation étudiant-e/enseignant-e).

Sur l’acte de nature sexuelle

Dans le projet de loi initial, le but du harceleur était l’obtention d’une « relation de nature sexuelle ».
Muguette Dini, sénatrice, a déposé un amendement visant à remplacer « relation » par « acte » pour le motif suivant :
« L’étude des décisions des juges du fond montre que l’expression de « relation de nature sexuelle » s’avère restrictive. Depuis l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 18 janvier 1996, les juges sanctionnent tout acte de nature sexuelle, notamment les simples contacts physiques destinés à assouvir un fantasme d’ordre sexuel, voire à accentuer ou provoquer le désir sexuel. Il convient de retenir dans la loi cette conception large qui a été adoptée par le juge pénal et qui englobe tout ce qui peut provoquer la satisfaction érotique du harceleur».

Afin qu' »aucune situation ne se trouve laissée en dehors du droit« , il convient donc en effet d’entendre l’expression « acte de nature sexuelle » au sens large, en intégrant l’analyse que faisaient certaines juridictions du fond. Pour exemple, la Cour d’appel de Paris(3) interprète la notion de « faveurs de nature sexuelle » du délit abrogé comme « tout acte de nature sexuelle, et notamment les invites implicites ou explicites, les simples contacts physiques destinés à assouvir un phantasme de nature sexuelle, voire à accentuer un ou provoquer le désir sexuel (…)».

A propos des déqualifications

Par le passé, le délit de harcèlement sexuel a essentiellement servi à déqualifier des atteintes sexuelles plus sévèrement réprimées par d’autres infractions(4), des agressions sexuelles principalement, parfois des viols.

Ce constat a été une des antiennes des débats parlementaires, venant de tous les bords politiques. Mme Taubira a déclaré lors de son audition par la commission des lois du Sénat : « Je veillerai à alerter les parquets sur la nécessité d’une bonne qualification : Qu’un viol ou une agression sexuelle ne soit pas qualifié en harcèlement par exemple« . En séance devant le Sénat, elle a également dit : « Nous devons donc faire un travail de fond, afin que les juridictions puissent fonctionner dans des conditions normales et n’en soient pas réduites à des pis-aller, car transformer des crimes en délits revient à atténuer la gravité des faits commis. Dans ce domaine, il nous faut agir très rapidement » et qu’il « [convenait] donc de s’assurer que nous pourrons progressivement résorber les délais, afin que les victimes ne soient pas contraintes d’accepter l’atténuation du préjudice qu’elles ont subi, simplement pour ne pas avoir à attendre deux ou trois ans»(5).

Rappelons que conformément au principe constitutionnel de la légalité des délits et des peines, les juges sont tenus de restituer aux faits leur exacte qualification. En cas de concours idéal de qualifications, le principe de spécialité et de la plus haute expression pénale(6) prévalent.

Il paraît également nécessaire de rappeler que le juge pénal, quel que soit le stade de la procédure, est toujours saisis in rem et non d’une qualification, comme l’a rappelé François Molins, procureur de la République de Paris : « Même si les faits sont poursuivis sous la seule qualification de harcèlement sexuel, le juge pénal, saisi in rem, n’est jamais lié par la qualification retenue par le ministère public. Il a seulement l’obligation de respecter le principe du contradictoire : toutes les parties doivent être en mesure de livrer leurs observations sur la nouvelle qualification».

Le Conseil constitutionnel, dans le commentaire dont il a assorti sa décision d’abrogation du délit de harcèlement sexuel, précise : « (…) il faut relever qu’en présence d’un contact physique entre l’auteur et la victime, au harcèlement sexuel se substituent d’autres infractions constitutives d’agression sexuelle (article 222-27 et s. CP) ou de viol (article 222-23 et s. du CP)».

Ces « disqualifications » judiciaires doivent cesser : elles participent du déni de la gravité de ces violences et de la tolérance sociale qui les entoure.

A propos du Code du travail

Les définitions du harcèlement sexuel et du « délit assimilé au harcèlement sexuel » ont été reprises in extenso dans le Code du travail.

Il est utile de rappeler que les juridictions sociales ne sont pas tenues par les qualifications pénales et qu’elles peuvent donc faire bénéficier aux salarié-es ayant dénoncé des agressions sexuelles ou des viols des mêmes règles (nullité des sanctions, aménagement de la charge de la preuve) que celles qui prévalent en matière de harcèlement sexuel, conformément à la jurisprudence en vigueur.

Rappel du principe de primauté du droit communautaire sur le droit interne

Les juridictions sociales ne peuvent tirer argument de la réforme du Code du travail pour ce qui concerne le harcèlement sexuel pour écarter les directives européennes, qui demeurent directement applicables.

Ainsi, la définition du harcèlement sexuel présente à l’article 2 de la directive européenne du 23 septembre 2002 prime-t-elle sur la définition du Code du travail. Telle est cette définition : « La situation dans laquelle un comportement non désiré à connotation sexuelle, s’exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement, a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité et en particulier de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant».

Cette définition a été transposée à l’article 1er de la loi du 27 mai 2008 portant diverses mesures d’adaptation au droit communautaire dans la lutte contre les discriminations qui interdit « Tout agissement lié à l’un des motifs mentionnés au premier alinéa [dont le sexe] et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant».

La directive comme la loi du 27 mai 2008 visent un acte unique de harcèlement sexuel (« Un comportement » / « Tout agissement»), que le harceleur ait eu ou non l’intention d’obtenir « un acte de nature sexuelle».

L’acte unique de harcèlement sexuel, en matière sociale, s’applique donc à toutes les dispositions, y compris celles pour lesquelles il n’a pas été expressément prévu qu’il s’y applique (par la mention : « y compris si les agissements n’ont pas été répétés »)(7). Il s’agit des articles L1153-1 (interdiction du harcèlement sexuel), L1153-3 (protection des salarié-es qui ont « témoigné » ou « relaté » le harcèlement sexuel), L1153-5 du Code du travail (obligation de prévention du harcèlement sexuel).

Fait à Paris, le 27 juillet 2012.

Contact : Marilyn Baldeck, déléguée générale

Notes

1. Cf. émission 3D, France Inter, 27 mai 2012, invité-es : Alain Rey, linguiste, Maude Beckers, avocate, Marilyn Baldeck, AVFT

2. Ou encore : « le fait, pour un président-directeur-général, d’avoir effleuré les mains d’une salariée au moment de la pause café devant d’autres employés, de lui avoir « fait du pied » sous la table, de lui avoir dit qu’il l’aimait, de lui avoir porté des regards langoureux ou enjôleurs, de lui avoir fait un cadeau à son retour de voyage, comme à deux autres employés, de lui avoir verbalement proposé de l’embrasser sur la bouche, de lui avoir dit, alors qu’elle était au chômage partiel, qu’elle lui manquait énormément lorsqu’elle n’était pas au bureau, d’avoir placé sur son véhicule une revue pornographique de façon à ce qu’elle ne puisse pas ne pas la voir, pris séparément ou considérés dans leur ensemble, ne peuvent permettre de caractériser l’infraction de harcèlement sexuel. En l’occurrence, ni indécents, ni humiliants, ces actes n’ont pu porter atteinte à la dignité de la plaignante (…) ils n’ont été que de simples signaux sociaux conventionnels (…) ».

3. 27 novembre 2007, n°07/02430, présidente Mme Morat, conseillers MM Beauguitte et Franchi

4. Cf. AVFT ou Michèle Laure Rassat, Droit pénal spécial ; infractions des et contre les particuliers (6e édition); Dalloz – 24 Août 2011

5. A supposer que les délais plus importants aux Assises qu’en correctionnelle soient le seul motif de correctionnalisation des viols…

6. Seule la qualification passible de la peine la plus sévère doit être retenue

7. Mais alors, pourquoi ne pas avoir transposé la directive dans le Code du travail et ainsi simplifié les recours des salarié-es ? Allez savoir.

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