Le 9 mars 2012, le conseil de prud’hommes de Nanterre, en formation de départage, requalifiait, conformément aux prévisions du Code du travail(1), la prise d’acte d’une salariée victime de harcèlement sexuel en licenciement nul et condamnait l’employeur à l’indemniser.

Elle condamnait en outre l’employeur à rembourser Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à la salariée, dans la limite de six mois.

Quoi de plus normal, en effet, qu’un employeur qui n’a pas respecté ses obligations de prévention du harcèlement sexuel, qui s’est abstenu de mettre en œuvre son obligation de protection de la salariée qui a dénoncé, qui a violé son obligation de sécurité de résultat, voire qui a lui-même harcelé sexuellement sa salariée, l’a licenciée ou l’a contrainte à rompre elle-même son contrat de travail, soit tenu de rembourser l’organisme qui a assuré la prise en charge de ladite salariée pendant une partie de sa période de chômage ?

Quoi de plus normal que les juridictions sociales prennent non seulement des décisions qui réparent le préjudice des salariées concernées, mais également, le préjudice collectif, social(2) ?

Le conseil de prud’hommes de Nanterre n’avait pourtant pas le droit de le faire (3).

Le Code du travail encadre en effet la condamnation de l’employeur à rembourser Pôle Emploi, à l’article L1235-4, qui dispose :

« Dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées ».

Notons au passage : cela n’est pas une faculté laissée à l’appréciation du juge, qui doit, c’est un impératif, l’ordonner.

Cette condamnation ne peut donc être prononcée qu’en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse (article L1235-3 CT) ou en cas de licenciement nul mais si et seulement si cette nullité découle de la violation de la procédure de licenciement économique (4)(article L1235-11 CT).

La Cour de cassation censure les arrêts qui prennent des libertés avec cette règle (cass. soc n°10-20201, 15 février 2012).

Exception faite de la nullité prévue à l’article L1235-11 précité, sont donc exclus du périmètre de cette disposition tous les licenciements sanctionnés par la nullité. La nullité est la protection maximale prévue par le Code du travail à l’égard des salarié.es (5), qui frappe les actes de l’employeur considérés comme les plus répréhensibles, les plus attentatoires à l’ordre public et aux libertés fondamentales.

Elle concerne pour l’essentiel (6) les sanctions, notamment les licenciements, considérées comme discriminatoires. Ainsi, sont notamment nuls :

  •  Les licenciements prononcés en raison de l’un des vingt motifs discriminatoires prévus par l’article L1132-1 du Code du travail (7), parmi lesquels : les licenciements de salarié.es en raison de leur origine, de leur sexe, leur orientation sexuelle, leur âge, de leurs activités syndicales, de leur convictions religieuses, d’un handicap etc.
  •  Les licenciements intervenus du fait de l’état de grossesse d’une salariée (Article L1225-5 du Code du travail).
  •  Les licenciements de salariées qui ont subi, refusé de subir, témoigné ou relaté des faits de harcèlement sexuel (Article 1153-4 du Code du travail).

Il serait donc parfaitement logique que les juges puissent assortir les licenciements discriminatoires déclarés nuls d’une obligation de remboursement du Pôle Emploi. Il apparait en effet aberrant que l’employeur qui s’est le plus gravement affranchi des règles posées par le droit social (8) – l’interdiction de discriminer – soit dispensé de rembourser les organismes sociaux qui ont dû intervenir de son fait.

Cette incohérence juridique semble parfois contraindre les juges, qui souhaitent condamner l’employeur à rembourser l’assurance chômage, à considérer les licenciements de victimes de harcèlement sexuel sans cause réelle et sérieuse, alors que la loi commande qu’ils soient nuls (9).

Pourquoi cette différence de régime ?

A l’exception de la protection liée à la grossesse, introduite dans le droit social en 1909 (10), les dispositions anti-discriminations ont été introduites postérieurement aux règles qui régissent la procédure de licenciement et qui prévoient le remboursement par l’employeur des indemnités chômage (11).

Un simple « oubli » d’harmonisation du droit ?

Une fenêtre législative cohérente : la loi pour l’égalité entre les femmes et les hommes

Le 17 septembre 2013, le Sénat a adopté en première lecture le projet de loi du ministère des droits des femmes pour l’égalité entre les femmes et les hommes. L’examen du texte par l’Assemblée Nationale est prévu début 2014.

Un amendement élargissant les hypothèses de condamnation de l’employeur à rembourser Pôle Emploi, dans la limite de six mois, aux licenciements discriminatoires (12), y compris donc aux licenciements en lien avec du harcèlement sexuel, trouverait parfaitement sa place dans ce débat.

Bien que le Code du travail fasse obligation aux employeurs d’organiser la prévention du harcèlement sexuel, bien que le droit social ait connu de sensibles améliorations en la matière (13), les entreprises françaises renâclent encore à se défaire de réflexes patriarcaux, à prendre leurs responsabilités et à empêcher que du harcèlement sexuel puisse être commis en leur sein.

Aujourd’hui, le harcèlement sexuel commis dans les entreprises françaises coûte bien plus cher à la collectivité qu’à ceux (les harceleurs) et celles (les entreprises) qui en sont responsables.

Transférer une partie du coût qu’il génère aux entreprises, outre que cela n’est que justice, pourrait encourager ces dernières à se doter de politiques de prévention.

Paris, le 7 janvier 2013,

Marilyn Baldeck,
Déléguée générale

Notes

1. Article L-1153- 4 du Code du travail

2. L’assurance chômage est financée par les cotisations salariales et patronales.

3. Cette décision n’a pour autant pas été frappée d’appel, elle est donc définitive. Nous ignorons toutefois si l’employeur a exécuté sa condamnation à l’égard du Pôle Emploi.

4. Absence de présentation du plan de sauvegarde de l’emploi aux représentants du personnel

5. Elle leur garantit une indemnisation qui ne peut être inférieure à six mois de salaire, quels que soient leur ancienneté et le nombre de salariés dans l’entreprise.

6. Les licenciements de salarié.es dont le contrat de travail est suspendu par une maladie professionnelle ou un accident du travail sont nuls s’ils ne résultent pas d’une faute grave ou d’une impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie (articles L1226-9 et L1226-13 CT).

7. Article L1132-1CT

8. Comme pénal, d’ailleurs.

9. Cf. Conseil de prud’hommes de Paris, juge départiteur, 22 mars 2013 (décision définitive).

10. Par la loi « Engerand » du 27 novembre 1909, qui interdisait la rupture du contrat de travail d’une femme qui avait pris un congé de huit semaines consécutives prises avant et après l’accouchement et qui disposait déjà : « Toute convention contraire est nulle de plein droit ». Ce congé n’était cependant ni obligatoire (et donc dépendant du rapport de subordination)… ni rémunéré.

11. L’interdiction de discriminer a été introduite dans le Code du travail par la loi du 4 août 1982, la protection des salarié.es victimes ou témoins de harcèlement sexuel date de la loi du 2 novembre 1992 relative à l’abus d’autorité en matière sexuelle, tandis que les dispositions relatives à la procédure de licenciement remontent à la loi du 18 juillet 1973 sur la résiliation du contrat de travail à durée indéterminée.

12.Le Syndicat des Avocats de France plaide, en toute logique, pour l'[extension de cette mesure à toutes les situations de ruptures jugées illégales

13. Notamment l’aménagement de la charge de la preuve.