Avant son examen par l’Assemblée Nationale, l’AVFT fait le point sur le projet de loi. Et le met à l’épreuve du dernier témoignage reçu à l’association.

Le 12 juillet dernier, le Sénat a adopté le projet de loi relatif au harcèlement sexuel. Même si les critiques formulées par l’AVFT avaient manifestement irrigué le débat parlementaire, le vote des sénateurs-trices n’avait pas permis de les lever⁽¹⁾, loin s’en faut.

Certaines de ces critiques ont trouvé une traduction lors des travaux préparatoires et du vote de la commission des lois de l’Assemblée Nationale, le 18 juillet.

L’association a principalement été entendue sur deux points, relatifs au « délit assimilé au harcèlement sexuel » et au Code du travail.

• Le délit « assimilé au harcèlement sexuel » reprenait des termes, sinon identiques du moins très proches de ceux utilisés pour l’agression sexuelle ou le viol et représentait donc une possibilité renforcée de déqualification judiciaire, déjà extrêmement courante, déjà maintes fois critiquée à propos du délit de harcèlement sexuel abrogé par le Conseil constitutionnel. La commission des lois de l’Assemblée Nationale, via deux amendements déposés par Mmes Crozon, Coutelle et Neuville, soutenus par le gouvernement, a supprimé les termes « ordres, menaces, contraintes » du projet pour ne garder que « la pression grave » (au singulier contrairement aux autres termes, et donc du reste seul terme compatible avec la possibilité d’ « acte unique » prévue par ce délit).
• Le projet de loi prévoyait de faire disparaître du Code du travail toute définition du harcèlement sexuel, et la remplaçait par un renvoi à l’article correspondant du Code pénal, avec des conséquences très préjudiciables pour les salarié-es. La commission des lois de l’Assemblée Nationale est revenue sur ce choix.

En revanche, d’autres critiques demeurent ou naissent du projet de loi adopté par la commission des lois de l’Assemblée Nationale.

Le délit de harcèlement sexuel est, dans sa dernière version, défini comme « le fait d’imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou agissements à connotation sexuelle qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ». Il est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende.

• Ainsi, le terme « imposer », présent dans la définition du harcèlement sexuel dès le projet de loi gouvernemental, reste-t-il problématique. La Chancellerie a indiqué que « s’il appartient à la victime de démontrer la matérialité des faits, il ne peut être exigé d’elle qu’elle ait démontré sa réprobation de manière expresse » (C. Taubira, discussion générale, Sénat). La loi aurait donc pu, conformément à l’intention du gouvernement, se passer du terme « imposer ». La définition du harcèlement sexuel pourrait donc être : « Constitue un harcèlement sexuel des propos ou agissements⁽²⁾ à connotation sexuelle (…) » et non pas « Constitue un harcèlement sexuel le fait d’imposer des propos ou agissements à connotation sexuelle (…) ». Ce terme est d’autant plus problématique qu’une circonstance aggravante en raison « de la particulière vulnérabilité ou dépendance résultant de la précarité de sa situation économique ou sociale (…) apparente ou connue » du harceleur, a été votée. En vertu du principe selon lequel une circonstance aggravante ne peut pas servir d’élément constitutif de l’infraction, le juge ne pourra pas tirer argument de la précarité de la victime pour caractériser la manière dont le harcèlement sexuel a été « imposé ».
• Le Sénat a remplacé le terme « comportement », présent dans le projet de loi initial, par le terme « agissements », plus restrictif.
• Un acte unique qui porte atteinte à la dignité ou créé une situation intimidante, hostile ou offensante ne peut être pénalisé.

Le délit « assimilé au harcèlement sexuel » est défini comme « le fait, même non répété, d’user de toute forme de pression grave, dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle que celui-ci soit recherche au profit de l’auteur des faits ou au profit d’un tiers». Il est également puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende.

• Si sa définition s’est éloignée de celle de l’agression sexuelle ou du viol par la suppression des termes « ordres, menaces, contraintes», elle s’en est rapprochée par le remplacement de l’expression « relation de nature sexuelle » par celle « d’acte de nature sexuelle » (vote du Sénat), plus restrictive et faisant plus directement référence à un attouchement ou une pénétration sexuels. Par conséquent, un employeur qui conditionnerait une promotion ou une embauche à ce qu’une salariée « passe une soirée avec lui » contre son gré ou qu’elle regarde un film pornographique avec lui ou l’accompagne dans un bar à strip-tease ne tomberait pas sous le coup de la loi car il ne s’agirait pas à proprement parler d’un « acte de nature sexuelle ». Or il est évident que la « contrepartie » attendue par le harceleur ne prend quasiment jamais la forme, de but en blanc de : « je t’embauche si tu couches ».
• La question de la « pression grave » peut poser des problèmes d’interprétation. Qu’est-ce qui sera « grave » pour des juges, dans une société où l’on postule des individus libres et égaux supposés être tout le temps en mesure d’exprimer une absence de consentement, y compris dans une situation de dépendance économique ? Dans le délit de proxénétisme, qui mentionne une « pression » sans même qu’elle ne soit qualifiée de grave, la jurisprudence citée dans le Code pénal Dalloz 2012 est la suivante : « Relève tous les éléments constitutifs du délit de tentative de livrer à la prostitution l’arrêt qui constate que le prévenu a tenu une femme enfermée pendant quinze jours dans son appartement en vue de la contraindre à avoir, moyennant rémunération, des rapports sexuels avec d’autres hommes, et qui déclare que ces propositions se sont heurtées au refus de la femme ».⁽³⁾ Que sera donc une pression « grave » ?

La « pression grave » dans le but d’obtenir un acte de nature sexuelle « au profit d’un tiers » peut également recouvrir le délit de proxénétisme (7 ans d’emprisonnement), notamment défini comme le fait d’exercer sur une personne une pression pour qu’elle se prostitue. Exemple : un employeur qui ferait pression sur une salariée pour qu’elle ait une « relation sexuelle » avec un client afin de décrocher un contrat.

Enfin,

• Malgré une amélioration substantielle du délit « assimilé au harcèlement sexuel », le risque de déqualification de violences sexuelles plus sévèrement sanctionnées – en « délit assimilé » ou en « harcèlement sexuel » n’a pas disparu car elle demeure une pratique judiciaire fortement ancrée, que les politiques pénales de la Chancellerie devront fermement combattre.
• Malgré l’augmentation du quantum de la peine du harcèlement sexuel (passé de 1 an à deux ans d’emprisonnement en commission des lois du Sénat), l’échelle des peines entre atteintes aux biens et atteintes aux personnes demeure inchangée. Nous prenons acte des propos tenus par les ministres ou des sénateurs lors des débats au Sénat, reprenant à leur compte la critique de l’AVFT sur ce point⁽⁴⁾. Ce débat, amorcé à l’occasion du vote de la loi sur le harcèlement sexuel, devra donc se poursuivre dans le cadre de travaux législatifs globaux sur l’échelle des peines.

Dans le Code du travail

Les articles du Code du travail relatifs au harcèlement sexuel, dans leur dernière version, souffrent d’un manque de cohérence et de vision d’ensemble.

Ainsi, le Code du travail n’interdit-il pas un acte unique de harcèlement sexuel qui « porte atteinte à la dignité » ou créé « une situation intimidante, hostile ou offensante ». Il signifie donc que c’est acceptable en milieu professionnel. Le projet de loi, en revanche, rend illégales les conséquences discriminatoires de cet « acte unique » pour les salarié-es qui ont « subi ou refusé de subir » un tel harcèlement sexuel… tout en exigeant des agissements répétés pour que puisse être invoquée la même protection pour les salarié-es ayant « témoigné » ou « relaté » un harcèlement sexuel. Ceci a d’autant moins de sens que la commission des lois de l’Assemblée Nationale a amendé l’article 225-1-1 du Code pénal sur les discriminations liées au harcèlement sexuel créé par le projet de loi pour en étendre le bénéfice au témoins, « y compris si ces agissements n’ont pas été commis de façon répétée ».

Le volet social du projet de loi n’a en outre pas été articulé aux autres sources de droit qu’il est possible d’invoquer dans une procédure prud’homale – directive européenne du 23 septembre 2002 et loi du 27 mai 2008 – qui visent toutes les deux un « acte unique » de harcèlement sexuel. Dès lors, comment les juridictions vont-elles pouvoir appliquer des textes contradictoires⁽⁵⁾ ?

Le projet de loi ne répond pas à cette question, et ouvre sur ce point la voie à une régression.

Enfin, le Code du travail sanctionne d’un an d’emprisonnement et de 3750 euros d’amende « les faits de discriminations commis à la suite d’un harcèlement moral ou sexuel (…) ». Cette pénalisation vise principalement la personne morale, donc l’entreprise. Or rien ne justifie qu’une personne morale soit moins sévèrement sanctionnée qu’une personne physique (2 ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende).

Dans la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, l’obligation de prévention du harcèlement sexuel, prévue pour le secteur privé, fait toujours défaut.

S’agissant des dispositions spécifiques à l’enseignement supérieur et à la recherche, nous renvoyons aux analyses du CLASCHES (Collectif de lutte antisexiste contre le harcèlement sexuel dans l’enseignement supérieur).

Le projet de loi à l’épreuve de la dernière saisine de l’AVFT par une victime : les lacunes mises en lumière.

Le 23 juillet 2012, Aurélie⁽⁶⁾ nous adresse le mail suivant :

« Bonjour,

Je souhaiterais connaître votre avis sur la situation suivante :
Je travaille dans un cabinet d’architectes, en CDD depuis avril.
C’est une entreprise familiale et le père de mon employeur (qui était aussi par le passé chef de cette entreprise) passe régulièrement au cabinet. C’est un homme d’un certain âge.
Vendredi matin (le 20 juillet) vers 9h45, je retravaillais des dessins sur un poste à l’étage (pas dans mon bureau) où j’étais quasiment seule (mis à part le chargé de projet).
Ce monsieur passe pour dire bonjour, je lui réponds. Il me demande ensuite ce que je suis en train de faire. Il m’écoute à moitié et me demande mon âge. Je lui réponds que j’ai 29 ans, il me dit qu’il étonné car je ne les fais pas.
Il part ensuite voir le chargé de projet. Quelques minutes plus tard, il revient et fait semblant de s’intéresser à des livres d’architecture posés sur une étagère.
Il me dit ensuite que je suis jolie et même très sexy.
Il me demande ensuite si j’aime faire l’amour, je lui réponds que ça ne le regarde pas.
Il réitère sa question et veut connaitre la fréquence et mes positions préférées. Je lui réponds que ça ne le regarde pas encore une fois.
Sur le point de redescendre, il me dit : « bon je descends maintenant, parce que tu me donnes des envies ».

J’attends 5 mn et je vais en parler au chef de projet qui me dit que c’est pas grave et qu’il a toujours été comme ça.
Je retourne dans le bureau et attends encore 15mn avant d’appeler l’assistante de direction pour savoir si cette personne est partie.
Je lui raconte ensuite ce qu’il s’est passé.
Je remonte finir mon travail.
Le midi, en partant, j’apprends qu’il a touché les seins d’une salariée.
L’assistante de direction prenant les choses au sérieux en parle à mon employeur qui est venu s’excuser du comportement de son père le vendredi midi m’assurant qu’il allait faire quelque chose.
Depuis, je suis assez stressée et j’ai l’impression d’être incomprise. Au bureau, cet incident n’est pas pris au sérieux car tous les employés connaissent et m’ont raconté le passé de coureur de jupon de ce monsieur. Cela me choque d’être dans une entreprise où les gens acceptent ce genre de choses sous prétexte que c’est l’ancien boss, qu’il a toujours été comme ça et que c’est un vieux monsieur. Pourtant j’aime mon travail mais je sais que si jamais ce genre de chose se reproduit je claquerai la porte. Que dois-je faire pour me couvrir en cas de démission?

Cordialement,
Aurélie ».

Les propos à connotation sexuelle commencent à partir du moment où le père de son employeur lui dit qu’elle est « très sexy » et continuent lorsqu’il lui demande si elle aime faire l’amour, à quelle fréquence et quelles sont ses positions préférées.

Au regard du projet de loi dans sa forme actuelle, une pénalisation de ces agissements sera-t-elle possible ? Quid d’une action devant le Conseil de prud’hommes ?

Sur le volet pénal

Le père de son employeur exprime un intérêt sexuel pour cette salariée, mais rien n’indique qu’il a stricto sensu pour but un « acte de nature sexuelle». Devant un Tribunal, il se défendrait probablement, et peut-être à juste titre et sans doute de manière convaincante pour un juge, en disant qu’à son âge, il n’est pas dans cette recherche. Il le dit lui-même : « je descends parce que tu me donnes envie», il n’a donc pas l’intention d’obtenir un acte sexuel. Il se « contente » de l’excitation sexuelle que lui procurent ces propos, qu’il « impose » à une jeune salariée. Le « délit assimilé au harcèlement sexuel » ne serait donc pas constitué. D’autant qu’il est peu probable qu’un juge dégage des « faits » l’existence d’une « pression » et encore moins une « pression grave ».

Pour le délit de harcèlement sexuel, la répétition des agissements est exigée pour que l’infraction soit constituée. La question de savoir si la répétition est constituée en cas de propos tenus dans une même unité de temps (les uns après les autres) n’a pas (encore) été tranchée au cours des débats parlementaires.
Si tel n’est pas le cas et que les faits décrits par Aurélie sont considérés comme « un acte unique », l’infraction de harcèlement sexuel ne pourrait pas être caractérisée non plus.

Reste le délit de discrimination. Cette jeune femme évoque une démission (que nous allons bien sûr lui déconseiller). Mais si elle démissionne ou que son contrat de travail fait l’objet d’une rupture conventionnelle (très fréquente dans ces cas-là), point de délit de discrimination car elle n’a pas été licenciée.

Pour les faits dénoncés par Aurélie, aucune pénalisation ne serait donc possible, alors que l’ambition initialement affichée par le gouvernement, et singulièrement par le ministère des droits des femmes, est que la loi « puisse sanctionner toutes les formes de harcèlement sexuel ».

Sur le volet droit du travail

Si Aurélie démissionne et qu’elle souhaite faire requalifier sa démission en licenciement nul au visa des dispositions du Code du travail, de deux choses l’une :

Soit elle arrive à prouver ces propos et donc qu’elle a « subi ou refusé de subir » (article L1153-2 du Code du travail), et son licenciement sera considéré comme nul et l’employeur condamné.

Soit elle ne parvient pas à prouver directement ces propos (ce qui est probable), mais elle parvient à prouver qu’elle a dénoncé le harcèlement sexuel – et donc qu’elle l’a relaté – (auprès du chef de projet et de l’assistance de direction, ce qui est plus réaliste). Mais là, elle se heurtera au fait que le projet de loi ne précise pas pour l’article L1153-3 du Code du travail (protection des salarié-es ayant témoigné ou relaté), « y compris si ces agissements n’ont pas été commis de façon répétée», ce qu’il fait pourtant pour l’article précédent (qui protège les salarié-es qui ont « subi ou refusé de subir »).

Le projet de loi doit donc encore être modifié.

Rappelons qu’une fois la loi entrée en vigueur, elle ne pourra s’appliquer aux procédures et aux « faits » antérieurs. Au Sénat et en commission des lois de l’Assemblée Nationale, des parlementaires ont interpellé le gouvernement sur la mise en place d’un fonds d’indemnisation des préjudices des personnes ayant porté plainte et ayant été privées de procédures pénales par la décision du Conseil constitutionnel. Aucune réponse n’a (encore) été apportée à cette question.

Contact :
Marilyn Baldeck, 06 09 42 80 21
Le 24 juillet après 15h, prendre contact par SMS !